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共同体条约的法律地位与效力，经欧洲法院解释，远非一项在缔约各国之间造成相互义务的协定，而是构建了一种新的法律秩序，使各国限制了主权——虽然是在有限的领域内，这个法律秩序的对象既包括各成员国，也包括其国民……, 共同体法……不仅将立法施加于个人，也将权利赋予他们。但从20世纪60年代中期开始，伴随着共同体经济一体化的发展，指令出现了广泛使用，这一现实将指令是否具有直接效力原则推到了欧洲法院的面前。

迄今为止，它是中文研究中讨论欧洲一体化所包含的公法结构时，容易被忽略的议题。里斯本判决使得宪法特质成为了欧洲公法研究至今的一个热点问题，并且不断向比较宪法业界迁移。德国联邦宪法法院认为，必须将任何欧盟一体化机制所需要的建设性力量置于《基本法》权威之下。实际上，德国联邦宪法法院在里斯本判决中正是诉诸了作为德国国家根本结构的联邦制，这一点其实暗合《欧洲联盟条约》第4条第2款，但判决行文并未言及于此。如若此情况发生，欧盟超出成员国授权的那部分权能实际上是无根之木、无源之水。

桑德斯基（Sadurski）认为欧洲宪法特质根植于欧洲的法律传统，并非仅仅是一个在宪法演进或者改革中可以被应用、实施或者倡导的工具性法律概念。但由于1979年6月欧洲议会经历了共同体历史上的第一次直选，一直到7月欧洲议会才重新开会，届时理事会已通过了这份法规修改案。再比如，法律往往要求实现公平，那这种公平可以被量化吗？首先，公平是一个模糊的概念，法律上的公平被翻译成算法公平可能存在困难。

《上海市医疗卫生人员权益保障办法》第37条规定：公安机关等应当依法及时向市公共信用信息平台归集相关信息。基于此，传统的正当程序保护、申诉以及复议和诉讼面临着新的挑战。本案中就车辆在郑州机场辖区的违法信息记录，原告如有异议，应当向该路段的交通管理部门提出。从行政机关来看，它替代了各种行政人员的调查取证，甚至发展到现在，可以在自动收集证据的基础上自动直接作出行政决定。

在现有的法律体系下，审查对象实际上依然只是依据自动化行政所作出的相应的决定，而非自动化行政本身。三、对瑕疵指令进行救济的可能路径 基于上述基础，我们可探索性地给出一个对自动化行政中瑕疵指令进行救济的可能路径。

综上所述，基于自动化行政的过程，即数据来源、算法（黑箱）再到所形成的系统，这样一个数据流向下，有些相关问题可在现有的法律体系中得以部分调整。例如，健康码实施以后，实际上各地就发生过很多例由于后台信息搜集错误所导致的非正常变码案例，因健康码显示与实际不符而申请复核的人数仅在上线四天内便有三万余人⑥。基于该条所规定的消除情形进行反向思考，也可认为，录入道路交通违法信息管理系统的违法行为信息有可能会出现与实际情况不符合的错误情形。二、自动化行政中瑕疵指令救济的法规范基础 自动化行政指令以数据为基础，依托于各种计算机系统，借助算法进而形成某个规则、命令。

上文已讨论过自动化行政会缩减程序，那么这种缩减程序的边界在哪里？是否会因缩减程序产生后续的救济问题呢？这两个问题实际上可以归入一种，即自动化行政指令带有黑箱属性，使得很多程序都在实际上被缩减，使得行政相对人的权利、义务依然受到相应的影响。然而问题在于，等合法权益在自动化行政中，常常被淹没在算法黑箱之中。此外，还有一点需要强调，即依赖自动化行政所作出的决定，在技术手段上需要确保行政相对人，即指令施加对象的可识别性。系统瑕疵，则更多被归入事实行为，即使因此产生了对相对人权利义务的影响，也有复议、诉讼的可能性。

对于处罚数额不大、情节认定较容易的违法情形，自动化执法完全可以引入，同时为了保障相对人的程序性权利，减少或避免后续出现的救济等问题，应要求当事人知情、确认并认可，而不能单纯依赖自动化执法机器，不然很容易使相对人陷于无知之幕的恐慌之中。机动车年检并非作为被告的交管部门的法定职责，原告所称的被告滥用职权没有依据。

在处置申诉、信访过程中可以借鉴这种专业委员会的设置目标，即加入专业性的考量因素，借助第三方委托、协助等方式，更好地提升申诉、信访处置的水平以及行政机关处理自动化行政所涉问题的能力。当我们从一个需要个性化判断的行政决定走向规程化的程序中，社会的整体利益、人性情感、地方习俗等因素都可能被忽略。

例如，在上述指导性案例26号李健雄诉广东省交通运输厅政府信息公开案中，一审法院认为，由于广东省人民政府政府信息网上依申请公开系统作为政府信息申请公开平台所应当具有的整合性与权威性，如未作例外说明，则从该平台上递交成功的申请应视为相关行政机关已收到原告通过互联网提出的政府信息公开申请。当然，法哲学家对此颇有争议，因为在他们看起来法律必然是模糊和不确定的，法律推理过程需要理解和支持类比推理的原则[6]。各地在具体信息搜集程序上差异明显，也存在统一规范等方面的问题。2.缩减程序：自动化行政缩减了行政行为的程序环节。即使在采用电子化监控设备的道路交通执法中，行政主体对车辆基本信息的识别也是需要被优先考虑的。参考文献: [1]ARI EZRZ WALDMAN. Power, process, and automated decision-Making[J]. Fordham law review, 2019, 88(2): 613-632. [2]埃里克·布莱恩约弗森, 安德鲁·麦卡菲(Andrew McAfee). 第二次机器革命: 数字化技术将如何改变我们的经济与社会[M]. 蒋永军, 译. 北京: 中信出版社, 2014. [3]郑戈. 算法的法律与法律的算法[J]. 中国法律评论, 2018(2): 66-85. [4]瑞恩·卡洛, 迈克尔·弗鲁姆金, 伊恩·克尔. 人工智能与法律的对话[M]. 陈吉栋, 等译. 上海: 上海人民出版社, 2018: 260. [5]赵万一, 侯东德. 法律的人工智能时代[M]. 北京: 法律出版社, 2020. [6]SUNSTEIN, C. R. Of artificial intelligence and legal reasoning[J]. University of Chicago law school roundtable, 2001, 8(1): 29-36. [7]EDITH RAMIRE, JULIE BRILL, MAUREEN K. OHLHAUSEN, TERRELL MCSWEENY. Big data a tool for inclusion or exclusion? Understanding the issues[R]. FTC Report, 2016: 1-50. [8]CITRON, DANIELLE KEATS. Technological due process[J]. Washington university law review, 2008, 85(6): 1249-1314. [9]COGLIANESE CARY, LEHR DAVID. Transparency and algorithmic governance[J]. Administrative law review, 2019, 71(1): 1-56. [10]凯伦·杨, 马丁·洛奇. 驯服算法: 数字歧视与算法规制[M]. 林少伟, 等译. 上海: 上海人民出版社, 2020: 28. [11]CORINNE CATH, SANDRA WACHTER, BRENT MITTELSTADT, MARIAROSARIA TADDEO, LUCIANO FLORIDI. Artificial intelligence and the "good society": the US, EU, and UK approach[J]. Science and engineering ethics, 2018, 24: 505-528. [12]石磊. 《李健雄诉广东省交通运输厅政府信息公开案》的理解与参照——行政机关内部处理程序不能成为信息公开延期理由[J]. 人民司法·案例, 2015(12): 16-18. [13]李建良. 台湾公法的当代思维——跨入2020年代的回叙与挑战[J]. 月旦法学杂志, 2020(5): 108-117. [14]伍爱群, 叶曦, 等. "北斗掉线" 问题暨北斗导航系统改进之建议[J]. 中国科技信息, 2021(10): 43-45. 作者简介：胡敏洁，法学博士，浙江大学光华法学院教授。

自动化行政缩减了公务人员的裁量空间，将规则以电子化形式确定，这在一定程度上有助于行政主体更为理性地处理案件，但也正因为其非常固定和机械化，导致行政指令过于依赖数据反受其制约，从而滋生由数据错误所导致的诸多问题。这种自动化行政是否还须遵循传统的行政程序法要求？相应的后续救济措施应当为何？这便是对自动化行政带来的瑕疵指令所应当考虑的法规范基础。

依靠指令，这种裁量成为了机械化的规则制定，裁量中须考量的相关因素可以通过系统事先的设定输入，不需要考量的相关因素则事先被剔除。换言之，依据黑箱中算法的自动化行政并不能像传统行政行为一样，依赖某个决定及时知晓自己的权益保护情况，这些都增加了对瑕疵指令进行后续救济的难度。

算法形成的黑箱进一步扩展而成为网络化。⑫ 参见《关于做好个人信息保护利用大数据支撑联防联控工作的通知》（中央网络安全和信息化委员会办公室2020年2月4日发布）。

尽管我们一直为滥用裁量权所困，但基于行政的效率考量以及个案决定要求，它的存在却是必要的。田志鹏因在交警大厅处理违章时，没有出具简易程序《处罚决定书》，违反了《道路交通安全法》中关于处罚程序的规定，请求依法撤销行政处罚决定⑧。如在高瑞丽与郑州市公安局交警十大队公安交通处罚案中，原告年审核验时，遇到被告以原告车辆有电子眼违章记录为由要求交纳罚款，否则不给审车，直到2013年12月11日，原告在被迫交纳电子眼违章罚款后，车辆才审验④。可以说，技术革命将影响法律指令的结构，以及代表公权力的行政主体与相对人之间的关系。

依数据来源瑕疵、算法瑕疵、系统瑕疵三种主要类型，实际上对应着几种救济的可能性，即针对行政程序、行政活动以及事实行为的救济。其中便强调了数据安全和隐私保护问题，强调数据隐私是公民的基本权利。

(二) 理解自动化行政的核心：算法 算法是自动化行政的核心内容。相关违法行为轻微或者主动消除、减轻违法行为危害后果的，不予归集。

田志鹏可依据操作说明在处理大厅自助系统打印出《处罚决定书》，但原告未按照上述告知内容打印，因而其主张被告没有明示自助缴费，不向其出具《处罚决定书》等意见，法院不予采纳，其诉讼请求被驳回。例如，在很多地方和领域都采取的人脸识别中，对行政主体的识别赋予优先性是基本要求。

算法就是一系列指令，告诉计算机该做什么。换言之，相对人等于自己放弃了相应的陈述、申辩等程序性权利。此案中公民是按照要求通过政府公众网络提交政府信息公开申请，但如何界定收到政府信息公开申请起算日期？再如，新冠肺炎疫情防控期间，由于某种技术故障、个人信息更新不及时，或者在高铁途经中高风险地区但乘客未下车的情况下，仍然可能导致健康码显示为不合格，相对人又该如何寻求救济？可以预见，诸如此类具有瑕疵的指令在自动化行政指令频繁使用的未来，会更多地浮出水面。由此，自动化行政便会产生包括隐私权保护、个人信息保护在内的与人权保护相关的核心命题⑨。

由此，如何确定这些编码，确定算法仍将依赖于法律与信息技术专家自身的努力。理解算法，才能理解缘何自动化行政会产生瑕疵并引发诸多问题。

它需要按照一定的规则进行计算，或者比较擅长计算以及类似工作[2]，但如果出现了部分指令错误或者缺损，其最终也会给出一个错误的结果。再如，某个内部系统指令设计可能存在问题，因为即使最好的程序设计者，都会存在不足。

(三) 系统瑕疵 就目前人类所处的智能时代而言，自动化行政所依托的智能系统本身难免具有瑕疵，不能独立作出行政决策，典型的如各种道路上所设置的交通电子化监控设备。当然，数据来源的瑕疵情形有很多种，如自己填写信息错误则应属于归由自己的原因，需要有充分的理由说明才能予以更正。